De meeste ondernemingen hebben te maken met externe financiering door een bank. Een bank stelt vaak als voorwaarde voor de financiering van een onderneming dat de bestuurder een borgstelling afgeeft. De bestuurder wordt dan aangemerkt als borg. Het is belangrijk voor ondernemers om de risico’s van de zakelijke borgstelling te begrijpen. Een van de risico’s van zakelijke borgstelling is dat de overeenkomst vaak niet zonder meer opzegbaar is. Dit kan betekenen dat wanneer de borg niet langer betrokken is bij de onderneming, hij nog wel kan worden aangesproken tot nakoming door de bank.
Wat is borgtocht?
Borgtocht is de overeenkomst waarbij een derde, de borg, zich tegenover een schuldeiser (vaak een bank), verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een ander, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Je staat daarmee in voor de verplichtingen van die ander.
Is de overeenkomst van borgtocht opzegbaar?
Een borgtocht die wordt aangegaan voor een reeds bestaande verbintenis of voor een verbintenis die tegelijk met de borgtocht ontstaat en waarvan de inhoud vaststaat, kan niet worden opgezegd. Zou dit anders zijn, dan zou een borg eenvoudig aan zijn verplichtingen kunnen ontkomen.
De vraag is of en wanneer een overeenkomst van zakelijke borgtocht kan worden opgezegd voor toekomstige verbintenissen. Een zakelijke borg is in ieder geval tot opzegging bevoegd indien de overeenkomst van borgtocht daarin voorziet. Aan de borg komt dan een opzeggingsbevoegdheid toe op grond van de overeenkomst. Over het algemeen hebben banken de bevoegdheid tot opzegging in zakelijke overeenkomsten van borgtocht uitgesloten.
Wanneer in de overeenkomst niets is bepaald over de opzegging
Als in de overeenkomst van zakelijke borgtocht geen regeling is opgenomen over de mogelijkheid tot opzegging, dan moet een onderscheid worden gemaakt tussen de overeenkomst voor bepaalde tijd en die voor onbepaalde tijd.
- De overeenkomst van borgtocht voor bepaalde tijd is in beginsel niet opzegbaar. Slechts in uitzonderingsgevallen is dit anders.
- Als de overeenkomst van borgtocht voor onbepaalde tijd is aangegaan, dan zal deze slechts in het geval een voldoende zwaarwegende grond bestaat opzegbaar zijn. De bedoeling van de borgtocht is namelijk het bieden zekerheid aan de schuldeiser voor de nakoming van de (toekomstige) verbintenissen tussen hem en de hoofdschuldenaar. Hieruit volgt dat de borgtocht door de borg niet lichtvaardig kan worden opgezegd.
Het beding van niet-opzegbaarheid
In de literatuur is discussie over de vraag welke werking toekomt aan een beding van niet-opzegbaarheid. Sommigen zijn van mening dat aan het beding werking toekomt, terwijl anderen van mening zijn dat het beding nietig is. Een beding dat de opzegbaarheid van de zakelijke borgtocht probeert te beperken zal moeten worden uitgelegd, om vast te kunnen stellen welke werking het heeft.
Wel of geen overeenkomst van borgtocht?
Een bank zal als voorwaarde voor het verstrekken van financiering stellen dat zekerheden worden afgegeven. Er zijn andere mogelijkheden tot het verstrekken van zekerheden dan de overeenkomst van borgtocht en het is goed om deze te onderzoeken. Stelt een bank de borgstelling als voorwaarde voor het verstrekken van zekerheden, dan zal de borg met zijn privévermogen moeten instaan voor de schuld van de onderneming of tot maximaal het bedrag van de borg.
Om te voorkomen dat de borg ook gebonden is aan de overeenkomst van borgtocht nadat hij niet meer aan de onderneming is verbonden, is het verstandig om nadere afspraken te maken over de opzegbaarheid van de overeenkomst van borgtocht. Mogelijk kan deze overeenkomst worden gesloten voor bepaalde tijd of kan worden overeengekomen dat de borgstelling wordt beëindigd wanneer de borg niet langer aan de onderneming is verbonden.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Henk Jan Boven of Mark Volkerink via 038-3030155.
